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非法经营罪的司法适用探究 ——以王某非法经营玉米案为例(上)

日期: 2018-09-18
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摘要

素有“口袋罪”之称的非法经营罪,条款本身“空白罪状”+“兜底条款”式的结合使得该罪名的在司法实践中的适用漫无边际,故受到学界“(非法经营罪)从扩张走向变异”的诟病;而非法经营罪自身“法定犯”的特性又使得在评价该罪时,违法性认识的有无不可避免地成为一个争议的聚焦点。从2017年见诸报端的“王某非法经营玉米”一案展开分析,可以使我们对非法经营罪的构成要件以及违法性认识与犯罪认定的关系等方面的问题有一个更加清晰的认识,从而使本罪的司法适用更具可操作性。

关键词

非法经营罪

前置性行政法规

情节严重

违法性认识

案件引入

2016年,内蒙古巴彦淖尔市临河区农民王某,因无证无照收购玉米价值达21万余元,经法院审理认为,被告人王某违反国家《粮食流通管理条例》的规定,非法经营玉米收购,非法经营数额达到21万余元,数量较大,构成非法经营罪,判处有期徒刑1年,缓刑2年,并处罚金2万元。据相关报道,2014年11月至2015年3月间,王某在未经粮食部门许可及工商行政机关核准的情况下,从周边农户手中非法收购玉米,非法经营数额达到21万余元。王某随后将非法收购的玉米陆续卖到巴彦淖尔市粮油彩乐乐彩票APP下载杭锦后旗分库,非法赚取利润。①

该事件一经报道,社会舆论一片哗然,通过种种渠道知悉该案件的民众议论纷纷,而各种诸如“投机倒把罪的回归”“一夜回到解放前”的评论更是触目惊心。2017年最高人民法院指令再审,王某被改判无罪后,本案又一次回到了大众视野。

对于本案而言,王某的行为是否违反了刑法第225条关于非法经营罪的规定?走乡串户的个体粮贩的行为是否达到了应受刑罚处罚的程度?在法定犯中,行为人不知自己的行为违反了刑法的规定时,是否影响对其行为的认定产生影响?本文将从以上争点出发,对王某行为的刑法问题进行分析。

客观方面的分析

一、对“国家规定”的认定

非法经营罪在设置上采用了空白罪状,即在认定该罪时应以刑法之外的其他法律、法规作为补充依据。刑法明确规定,构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”。根据我国刑法第96条之规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。故而,在个案的审理过程中,司法机关只能从刑法明文规定了的上述“国家规定”中寻求法律适用的依据,进而对一行为是否构成非法经营罪做出合理判断。

据“玉米案”的相关报道,法院在审理过程中,认为王某的行为违反了《粮食流通管理条例》的相关规定,未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动,由于王某倒卖玉米数额达到21万余元,数额较大,构成犯罪。

那么,法院引用的《粮食流通管理条例》是否属于该条的“国家规定”呢?《粮食流通管理条例》于2004年5月26日颁布执行,颁布单位为国务院,其效力等级为行政法规,从颁布主体和效力等级上来看,《粮食流通管理条例》是属于非法经营罪所称的“国家规定”的范围内的。

二、对玉米性质的认定

是否属于专营、专卖、限制买卖物品?

要将倒卖玉米的行为认定为非法经营罪,则该行为应符合非法经营罪的构成要件。在确定《粮食流通管理条例》属于非法经营罪成立前提的“国家法律”后,接下来应考虑该行为符合的是本罪的哪一项规定。显然,倒卖玉米的行为与本罪第2项、第3项的规定均无关。那么,该行为究竟是否可能触犯第1项关于专营、专卖物品、其他限制买卖物品的规定,抑或是第4项关于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的规定,则需要进一步探究。

1.玉米是否属于专营、专卖物品?

非法经营罪第一项规定的行为模式为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。由于刑法条文中并未列明专营、专卖物品的目录、种类或范围,故在司法实践中,应结合相关法律、行政法规对玉米是否属于专营、专卖物品进行界定。

在众多法律、行政法规中,涉及对玉米等粮食作物进行规定的行政法规有两个:《粮食收购条例》(下文简称《收购条例》)和《粮食流通管理条例》(下文简称《流通管理条例》)。前者是国务院于1998年6月6日公布、施行,后者由国务院于2004年5月26日公布、施行,同时后者(即《流通管理条例》)第54条明确规定了前者(即《收购条例》)被废止。

在《流通管理条例》颁布生效之前,国家适用的是《收购条例》。

《收购条例》第1条开宗明义,表明制定该法所保护的对象以及立法目的:“为了加强粮食收购管理,维护粮食市场秩序,保障粮食供应,保护农民和其他粮食生产者的合法权益,制定本条例”;

第2条明确了“粮食”的范围:“本条例适用于小麦、玉米、稻谷以及国务院或者省、自治区、直辖市人民政府确定的其他粮食品种的收购活动”;

第4条明确规定收购粮食必须严格执行国家的价格保护政策;

第5条则限定了粮食收购的合法主体:“只有经县级人民政府粮食行政管理部门依照本条例第六条规定条件批准的国有粮食收储企业,方可按照国家有关规定从事粮食收购活动。未经批准,任何单位和个人不得直接向农民和其他粮食生产者收购粮食”。

通观《收购条例》全文,当时国家对小麦、玉米等粮食从收购主体、收购价格甚至收购的地域范围等各个方面均进行严格管控,粮食流通的自由度几乎为零,粮食收购和销售等领域并未进入到开放的市场经济之中。依据对《收购条例》的理解,将包括玉米在内的粮食视为行政法规规定的专营、专卖物品,尚有一定的合理性。

但是,随着2004年《流通管理条例》的颁布生效,《收购条例》被废止。总的来说,相比较《收购条例》而言,《流通管理条例》有如下变化:

1.立法目的不同。不同于《收购条例》的以加强粮食收购管理,维护粮食市场秩序,保障粮食供应为主要目的,《流通管理条例》第1条明确表示制定该条例是“为了保护粮食生产者的积极性,促进粮食生产,维护经营者、消费者的合法权益,保障国家粮食安全,维护粮食流通秩序”。由加强收购管理到保护粮食生产者的积极性,立法者的表述顺序不同,明确表达出二者的立法目的之不同。

2.确定价格的依据不同。粮食的价格“主要由市场供求形成”,不再实行国家保护价制度。

3.经营范围不同。从“粮食收购”扩大到包括收购、销售、储存、运输、加工、进出口在内的粮食经营活动,经营范围有着极大扩展。

4.主体范围不同。依照《收购条例》的规定,有资格从事粮食收购活动的主体限于国有粮食收储企业,未经批准,任何单位和个人不得直接向农民和其他粮食生产者收购粮食;而《流通管理条例》则将粮食经营主体范围扩大到法人、其他经济组织和个体工商户。

在《流通管理条例》颁布之前,2004年2月8日发表的“中央一号文件”(《中共中央、国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》)也表明了国家粮食政策的变化:“当前农业和农村发展中还存在着许多矛盾和问题,突出的是农民增收困难。全国农民人均纯收入连续多年增长缓慢,粮食主产区农民收入增长幅度低于全国平均水平,许多纯农户的收入持续徘徊甚至下降……促进农民增收必须有新思路,采取综合性措施,在发展战略、经济体制、政策措施和彩乐乐官方网站下载机制上有一个大的转变。”同时明确提出“从2004年开始,国家将全面放开粮食收购和销售市场,实行购销多渠道经营。有关部门要抓紧清理和修改不利于粮食自由流通的政策法规。加快国有粮食购销企业改革步伐,转变企业经营机制,完善粮食现货和期货市场,严禁地区封锁,搞好产销区协作,优化储备布局,加强粮食市场管理和宏观调控。”通过对前后两个条例的对比,我们可以看出国家粮食政策历经了从以国家为主导计划收购、严格管控到由市场经济为主体、国家宏观调控、放开粮食收购和销售和市场、促进粮食流通环节的资源优化配置的转变。

如果说在《收购条例》有效期间,将包括玉米在内的粮食认定为专营、专卖尚有其合理之处,那么在《流通管理条例》已经将粮食流通领域放开的情形下,粮食是否还属于专营、专卖物品,则令人不得不心生疑窦了。事实上,诸如众所周知的烟草、食盐等专营、专卖物品,要么在法律、行政法规中明确其专卖性质(如《中华人民共和国烟草专卖法》《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》),要么国家设立了相关专营、专卖机关、机构(如烟草专卖局、盐业专卖局)。反观粮食领域,不仅在现行《流通管理条例》中通篇找不到任何关于粮食系专营或专卖物品的规定,在行政机关、机构的设置上 ,没有关于粮食的专营、专卖局,而在非法经营罪相关的司法解释中,也未将粮食作为非法经营的对象。

在本案中,作为前置性的行政法规范的立法精神及相关规定都存在着变动。结合上文所分析的行政法规内容的变迁、国家粮食政策的变化,笔者认为,不宜将粮食认定为专营、专卖的物品。

2.玉米是否属于其他限制买卖的物品?

所谓限制买卖物品,是指法律、行政法规规定不允许在市场上自由买卖的物品。就目前而言,主要包括“自由买卖的物品多关乎人民群众的日常生活(如烟草、药材)、国家生产管理秩序(如重要生产资料)、金融管理制度(如外汇、金银及其制品、工艺品)等”[1]。在并无法律、行政法规规定粮食为限制买卖的物品、且没有相关司法解释将粮食解释为“其他限制买卖的物品”之情况下,不能违背罪刑法定原则,滥用司法解释权,从而认定玉米在属于刑法第225条第1项规定的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。所以,倒卖玉米的行为并不违反刑法第225条第1项之规定。

三、对王某行为的认定

是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?

非法经营罪采取了列举加兜底的立法模式,即前三项列举了属于刑法明文规定构成犯罪的具体情况,而第四项则以概括式的规定来弥补列举式可能产生的内容僵化、规定不全面以及立法间隙等缺陷,以期达到法律规定的涵盖内容最大化之效果。

与此同时,兜底式的规定自身也有着近乎天然的缺陷:易于被扩张解释,造成司法擅断。而当兜底条款与空白条款被规定在同一罪名之中,在刑事司法中更易被无限扩张。正因如此,非法经营罪被学界戏称为“口袋罪”,该罪名被滥用之形势也愈发严峻。刑法的谦抑性原则和罪刑法定原则要求在司法过程中,对一行为是否构成犯罪进行审慎判断。在本案中,认定倒卖玉米的行为是否能适用此类“开放型构成要件”,更应谨遵刑法的基本原则,对行为的危害性进行实质判断。

在本案中,王某在农闲时以当地正常市场价格对周边农民散户进行玉米收购,再将收购得来的玉米卖到巴彦淖尔市粮油彩乐乐彩票APP下载杭锦后旗分库。王某的这种行为是否会严重扰乱市场秩序呢?

据报道,由于当地农户自备的玉米脱粒设备落后,小机器将玉米粒脱得太碎,粮站不予收购;商贩们使用的设备则较为先进,脱粒的效果远远好于农户自己脱粒,销路更好。王某以平均人民币0.94元每斤的价格从附近村庄的散户处收购玉米,走家串户每收满一车,又将玉米拉至粮油分库,再以每斤1.09元的均价,卖给粮油彩乐乐彩票APP下载。②

由于设备先进,价格公道,又是上门取货,免去寒冬中送货到粮站之苦,这样的机动灵活的收购方式,无怪乎当地村民直言“我们都喜欢商贩来收”。然而就是这样一种既可以充分利用农村劳动力,调动农民生产、经营积极性,又可以提高粮食的产能和加工效率,对于收购者和被收购者双方而言都是利人利己的做法,却被法院认定为“严重扰乱市场秩序”,以非法经营罪定罪处罚;这些本是社会中流动的财富辛苦奔走以造福他人、勤劳致富的小商贩,却被定性为非法经营者,着实令人唏嘘。

纵观全案,这种农民个体户以正常的市价走街串巷地收购玉米的行为,不仅没有侵害到粮食生产者的利益,反而为粮农节约了运输和买粮的成本、提供了便利。事实上,类似于这种农民个体购粮转卖从中赚取微薄差价的行为,非但不会“严重扰乱市场秩序”,不足以动用刑法这一最后的防线对其进行规制,反而完全符合《粮食收购条例》“为了保护粮食生产者的积极性,促进粮食生产,维护经营者、消费者的合法权益”的立法宗旨。王某收购玉米的行为仅合理地赚取玉米脱粒的加工费和运送玉米的运费,其性质完全不同于囤积居奇、恶意破坏粮食流通秩序的行为;而王某农闲时在附近村庄收购的玉米数量,于国家庞然的粮食储存数量、市场流通数量而言根本不值一提。如若因此认定王某的行为危害了国家粮食安全、破坏了粮食流通秩序,不得不说荒谬至极。纵然王某无证无照收购玉米的行为,确实不符合相关行政法规的规定,可能对工商行政管理彩乐乐官方网站下载产生一定影响,这就有赖于行政机关及时有效地检查督促,必要时依照法律、法规进行行政处罚足以,何以动辄挥舞刑法这把最为严酷的大刀,将犯罪圈无限制地向社会公众扩张,使得非法经营罪这一“口袋”逐渐步入不可窥测的深渊呢?

无怪乎学者纷纷发出喟叹:“经过司法实践的扩张,再经过人民法院的刑事判决而形成的判例,一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。”[2]而非法经营罪入在理论和实践中产生的问题也“并不比投机倒把罪少”[3]。? ??

参考文献

[1] 刘家琛.新刑法条文释义.[M].北京:人民法院出版社,2001.1063.

[2] 彭辅顺.非法经营罪专题整理.[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007.14.

[3] 徐松林.非法经营罪合理性质疑.[J].现代法学,2003.6.

①http://news.ifeng.com/a/20160704/49287043_0.shtml详见报道

②http://www.guancha.cn/society/2016_07_08_366799.shtml详见报道


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