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过失犯罪中的危险接受理论(上)

日期: 2019-01-25
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作者:张箫

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摘要:危险接受问题共分为两种情形:被害人故意给自己造成危险,行为人参与此过程,最后导致损害结果发生的被害人自己危险化以及虽然被害人有所参与,但直接控制事件进程的是行为人,最后损害结果发生的被害人同意的他人危险化。这两种案件目前在我国均未受到基于犯罪参与者个人答责理论的妥善处理,本文尝试借鉴德国刑法理论中的危险接受理论进行探讨。


关键词:危险接受;自己危险化;他人危险化;被害人自我答责


1、危险接受问题的提出:


危险接受理论探讨的是被害人对他人的行为表示同意,却对结果持拒绝态度时被害人的行为对行为人的违法性是否产生影响,如何产生影响。该理论主要针对被害人认识到危险并积极地进入危险或容忍危险发生的案件,核心问题是被害人对危险的接受是否会排除行为人的刑事责任。此类型案件通常出现在过失犯罪中,本文以过失犯罪为前提进行讨论。司法实践中典型案例如下所示:


“集体试水案”。该案的基本情况是:周强、刘卿和刘敏三个大学生约好到某河边渡口游泳。刘敏提出想要去水最深的地方看看河水究竟有多深。周强和刘卿也随声附和表示同意。因为都担心有危险,三个人决定手拉手一起前往试水。但其后,三个人由于手并没有拉稳一起掉进河水中。救援的人赶到时,刘敏被冲到河边,自己爬上岸来,刘卿被救起,而周强则沉到河底,直到第二天才被打捞起尸体。


本案中,刘敏提议试水后,周强、刘卿都表示同意。三人都认识到水越深发生危险的可能性越大,所以最后决定手拉手一起试水。此时三人对试水行为伴随的危险,对可能掉入河中或被冲走的后果均具有明确而清楚的认识,作为成年人,三个人出于好奇仍然决定使自己“进入”此危险,这便属于被害人对危险进行接受的情形。法院最后并未将本案作为刑事案件处理,理由是法院认为三人相约试水深,是三人自冒风险的行为,应各自对其造成的后果负责。无疑,这个判决结果是正确的,但对于判决理由,我国传统的刑法学理论仍无法给予有力支持。判决理由中所言自冒风险及自我负责,恰恰是危险接受理论所提供的归责依据。


“肖凤侠过失致人死亡案”。该案的基本情况是:2011年3月8日上午,河南省夏邑县城关派出所民警依法将涉嫌寻衅滋事的肖凤琴传唤至派出所进行讯问。被告人肖凤侠得知后,到城关派出所进行吵闹,后找领导反映情况。10点左右,肖凤侠在找领导没有进展的情况下,与王某一起到某农药门市部购买两小瓶农药,到城关派出所后交给肖凤琴。肖凤琴接到农药后提出去洗手间,等她出来后,民警发现她满脸通红,口有白沫,立即拨打急救电话,将肖凤琴送至红十字医院抢救,后转人民医院抢救无效死亡。法院审理认为,被告人肖凤侠明知农药能致人死亡,为帮他人达到恐吓公安干警的目的,将农药送给他人,造成他人死亡的严重后果,构成过失致人死亡罪。鉴于被告人与被害人系同胞姐妹,被告人对被害人的死亡没有主观恶意,且在法庭上能如实供述自己的罪行,认罪态度较好,确有悔罪表现,得到了被害人家人的谅解,可从轻处罚,判处有期徒刑三年,缓刑五年。


本案中,被告人肖凤侠虽然在某种意义上帮助被害人肖凤琴实施了自己危险化的行为,但是肖凤侠并没有对肖凤琴死亡的故意。被害人肖凤琴虽然不希望或者放任自己死亡,但是却自己实施了喝农药的极度危险行为,这种情况同样也属于典型的被害人对危险的接受。法院虽然从轻判决肖凤侠,但是这主要是考虑到被告人认罪态度较好,确实有悔罪表现等情况,并非是考虑到被害人对危险接受的行为,所以笔者认为是不妥当的。本案中由于被害人喝农药的行为是其自己基于自由意志,认识到伴随的危险后作出的,实质上是对自己的过失致死行为,所以此时不应对被告人肖凤侠进行归责。


诚然,虽然大部分时候被害人对危险接受的行为未被法院考虑,但被害人的责任在我国刑事司法实践中还是受到一定重视,被害人责任对定罪量刑具有一定影响。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就规定,只有行为人负有全部、主要或者同等责任时,才能成立交通肇事罪。这显然已经考虑了被害人因素对行为人犯罪的影响。此外,最高人民法院于1999年发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判彩乐乐官方网站下载座谈会纪要》中第二条第一款明确规定,对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,……一般不应判处死刑立即执行。由此看来,被害人一方存在过错而不判处被告人死刑立即执行,已成为我国司法实务部门的通常做法。但是,结合实践总体而言,我国司法实务部门至今仍然没有全面重视被害人的行为与责任对行为人的定罪量刑应该发挥的作用,忽视了被害人的行为在影响犯罪的成立上所具有的意义。有鉴于此,本文尝试借鉴德国等国刑法理论中的危险接受理论,为我国司法实践处理相关问题提供参考。


2、危险接受的类型:


危险接受理论主要探讨在被害人作出某行为前意识到风险的存在却自己主动陷入危险,产生法益侵害结果,而此过程存在他人参与的情况下行为人的刑事责任问题。对该理论针对的相关案件类型的划分主要有以下两种观点:


一、三分法


根据日本学者吉川敏雄的观点,广义的危险接受相关案件可分为以下三种类型:

其一,狭义的自发的自我危险行为。此类型是指被害人自己认识到某行为对自己的法益有危险,仍然实施某行为并因此而给自己带来损害的情形。例如A认识到自己爬到高处采摘水果可能会有摔下的风险,仍然如此行为,最后摔下致自己重伤。这类行为并不具有刑法上的意义,所以不展开讨论。


其二,自己危险化的参与行为。此类型是指被害人自己认识到危险并实施会将危险现实化的行为(过程中有他人的参与),最后导致损害结果发生的情形。例如甲唆使乙从布满裂痕的冰面上走过去,乙认识到此举危险但仍尝试从冰面走过后掉入湖中溺水身亡。


其三,基于合意的他人危险化行为。此类型是指被害人并不是故意给自己造成危险,但被害人在认识到可能导致损害结果的危险的情况下,允许他人给自己带来危险并导致结果。例如乘客因为着急赶赴约会,强迫司机违反法律禁止性规定超速行驶,由于车速太快导致车祸,该乘客死亡。


二、两分法


根据德国学者罗克辛的观点,危险接受相关案件可分为以下两种类型:?


其一,故意的自己危险化的参与(vors?tzlichen Selbstgef?hrdung或fremder Selbstgef?hrdung)。这种情况是指他人促使被害人作出不正常的具有危险性质的行为,或者是在被害人的危险行为中共同发生作用。比如德国一个著名的案例,某甲给了某乙一些自己使用的海洛因,两个人都很知道海洛因的危险性。某乙给自己注射了一些之后死亡。


其二,基于同意的他人危险化(einverst?ndliche Fremdgef?hrdung)。这种情况是指一个人不是故意地给自己造成危险,而是在意识到这种危险的情况下,让别人给自己造成了危险。比如客人早就认识到在餐厅食用河豚肝脏可能会因为餐厅处理不干净导致自己中毒的危险却仍然点用,而后中毒身亡。


从类型划分我们不难看出,危险接受理论实际上讨论的就是两种情况——被害人的自己危险化和被害人同意的他人危险化。日本学者所言第一种情况中侵害人和被害人是同一个人,并没有在刑法上进行讨论的必要。所以笔者在下文中也将按照危险接受包括被害人的自己危险化和基于被害人同意的他人危险化两种类型来进行探讨。


3、危险接受类型的区分标准:


危险接受理论涉及的案件普遍存在四个共同特点:第一,被害人认识到某行为伴随可能导致损害结果的风险并自愿身陷其中;第二,犯罪行为人和被害人均不希望损害结果发生,且相信其不会发生;第三,损害结果的发生由犯罪行为人和被害人“过于自信的”同时作用而成;第四,均涉及是否应对犯罪行为人(参与者)进行刑事处罚的问题。


正因为二者的共同点,刑法学界才用“危险接受”来概括二者。 但若此二者在司法实践中的处理是一样的,那二者的区分便没有了意义。首先将被害人同意的他人危险化从自己危险化中剥离出来的是罗克辛教授(Roxin)。他于1973年在德国刑法总论中提出应对二者进行区分。坎西·梅利亚(Cancio Melia)教授认为其所言之区分“可能是近年来最成功的开端”,但这个开端同时带来一个理论上的难题即,被害人同意的他人危险化与自己危险化的区分标准问题。


坎西·梅利亚教授认为,二者的区分应依赖于自我答责原则,其禁止通过“对自我利益的管理”来区分他人危险化和自己危险化。提姆(Timpe)也赞同以此原则为基础来建立区分二者的标准并认为,被害人同意的他人危险化应仅仅作为“自我答责的自己危险化的参与的例外情况”来看待。而吕宋·佩拿教授(Luzon Pena)则称,自我答责原则“是一个光秃秃的请求原则”,因为它没有解释被害人同意的他人危险化案件中的答责为什么应被区别对待,也没有清楚地说明行为人对于被害人应该“不具有任何的保护或者注意义务”。?

许内曼教授(B.Schünemann)认为,被害人的自己危险化与被害人同意的他人危险化的区别仅在于行为人行为与被害人行为的时间前后关系。 如果行为人行为在后,则为被害人同意的他人危险化;如果被害人行为在后,则为被害人的自己危险化。而且,他认为对于这两种案件中行为人的刑事责任问题,处理方案应该完全相同,应该都能够阻却犯罪的成立。奥托(Otto)则认为,被害人的自己危险化和被害人同意的他人危险化的区分标准应与自我答责的自我损害和同意他人的损害的区分标准相同。区分自我答责的自我损害和同意他人的损害的标准是谁直接实施杀人或者损害行为。那么,被害人的自己危险化与被害人同意的他人危险化的区分标准应该是谁先进入危险。如果是行为人先进入危险,就是他人危险化;如果是被害人先进入危险,就是自己危险化。笔者认为,以上两种标准都明显过于形式化。正如有学者指出,按照此种区分标准,如果餐厅端上有毒的菜肴给顾客吃,导致顾客中毒身亡,由于顾客的行为在后,此行为就应被评价为自己危险化的参与行为。 但显然,这种评价是有问题的。因此,由于这两种判断标准仅仅描述一种事实现象,无法准确地判断危险由谁实现,损害结果由谁承担,故无法正确区分被害人的自己危险化和被害人同意的他人危险化。


对此区分,罗克辛教授认为,在他人具有控制力的参与或者多次中断中,不可能存在被害人自己控制自身危险的可能性。另外,忍受他人危险化时,被害人对行为人个人的能力和技巧在程度和界限等方面并不具有与行为人相同程度的掌握。德林(D?lling)也认为,将自己危险化与他人危险化相区分,是因为在他人危险化中,被害人并非运用同样的方式控制危险…… 这种区分被害人的自己危险化和被害人同意的他人危险化便是以危险由谁控制,或者说整个事件的发展方向由谁控制为标准。


对被害人的自己危险化和被害人同意的他人危险化的区分标准,笔者赞同罗克辛教授由谁控制危险和事件发展的标准。该标准的实质即行为支配(Tatherrschaft)的区分标准,这也是德国司法判例和通说都采纳的标准。行为支配理论是德国刑法中区分正犯和共犯的一种学说,罗克辛教授将正犯界定为“对整个犯罪事件起支配地位的核心角色”,以此来区别作为犯罪边缘角色的共犯。德国最高法院的判决中对此曾有明确阐述:具有刑事免责性的被害人的自己危险化,与原则上符合构成要件该当性的被害人同意的他人危险化之间的权威界限标准是正犯与共犯的分界线。基于危险或者伤害的行为支配不仅包括行为人对被害人实施的行为,还至少包括被害人自己对自己实施的行为,也就是组成此行为的被害人的个人行为,虽然被害人的个人行为由于自身不具有刑事处罚性而使整个行为缺乏主行为不能成为原因……由此,自己危险化和他人危险化间的界限便是根据对整个事件发生的进程控制来确定。简而言之,即从正犯与共犯的角度来区分自己危险化和他人危险化。如果被害人自己对损害结果起支配性作用,掌控整个事件的发展进程,则被害人是正犯,行为人为共犯,此情况属于被害人的自己危险化,行为人的行为是自己危险化中的参与行为;如果行为人对损害结果起支配性作用,掌控整个事件的发展进程,则行为人是正犯,被害人是共犯,此时属于被害人同意的他人危险化,行为人的行为是基于同意的他人危险化行为。


4、危险接受理论的适用前提:


鉴于危险接受理论所讨论情形有可能影响行为人是否构成犯罪,影响行为人的刑事惩罚性,该理论也是客观归责理论中的归属限定理论,所以,探讨该理论,必须严格限定其适用前提,确保其所涉及的被害人行为及责任没有被无限制地放大。笔者认为,危险接受理论的适用需遵守以下几个前提:


一、必须发生了损害结果

危险接受理论针对的是过失犯罪,过失犯罪不存在犯罪未遂与犯罪中止的情况,没有损害结果便没有讨论是否成立犯罪、是否应受刑事处罚的必要。因此,必须发生了损害结果,才有可能讨论行为人是否成立过失犯罪,某案件是否存在被害人对危险的接受。


二、被害人必须具有认识能力和控制能力

认识能力和控制能力是被害人对危险进行接受的前提,如果被害人没有能力认识导致结果发生的危险和阻止危险现实化的能力,被害人就无法真正认识危险,更遑论其对危险的接受及对损害结果的发生承担责任。比如,在被害人毒瘾发作,已经没有控制自己的能力时,行为人将大量毒品交给被害人,被害人注射过量毒品导致死亡。此类情况由于被害人的控制能力受到影响,不属于危险接受的情形,应对行为人进行相应归责。


三、被害人自己参与了自己损害结果的发生

被害人自己的行为是损害结果发生的一个条件。如果被害人自己的行为和损害结果的发生没有关系,或者损害结果对被害人而言只是外部强制的,则被害人对危险的接受也无从谈起。比如在被害人得到注射器后给自己注射了毒品过量致死,乘坐醉驾者驾驶的汽车后遇车祸死亡,都属于被害人参与到致损害结果发生的过程中。


四、被害人在自己仍然能够管理危险时强化了危险

只要被害人还能够自己决定事件是否发生,就不能由其他人对发生的事件承担刑事责任。如果被害人自己一直没有丧失对损害结果发生与否的控制,却违反了自我保护义务,使发生损害结果的危险增加了,以致于可以认为损害结果是被害人自己行为的流出(被害人的自己危险化即为此典型),则被害人应自己对所发生的损害结果承担责任。


五、被害人只能针对个人法益进行危险接受

倘若犯罪行为涉及到损害社会或集体等公法益,则不能适用危险接受。例如,甲明知道乙作为妓女患有艾滋病,仍然没有采取保护措施与其发生性关系,导致自己感染艾滋病。此时,就乙对于甲是否构成过失致人重伤罪,应该是属于危险接受的领域,但即使此时乙有可能不构成过失致人重伤罪,也不能否认乙成立侵害公法益的传播性病罪。


另外,有学者认为危险接受的适用还应排除一种情况,即行为人在被害人还没有认识到危险时实施了某种行为,导致被害人不得不陷入危险的情况。其举例指出,行为人对某住宅放火,如果被害人因为想营救家中亲人而冲入燃烧的家中,后因一氧化碳中毒而死亡,则纵火者应对被害人的死亡承担刑事责任。此情形不应被包括在危险接受的情形中。


笔者认为,此案例描述的情形和下述情况是类似的:某甲在登山时遭遇困境,某乙在对其进行救援的过程中不幸牺牲。此时,救援者的救援行为是其自己作出的选择,在其进行救援之前他就已经充分考虑到危险可能导致法益损害,却仍选择接受这种危险。在这种情形下,由被救者或者纵火者来承担责任都是不应该的。德国刑法学界存在一种观点即,当这种救援努力与自我危险处于一种理智的关系之中时,一种与民事司法实践相贯通的意见就主张把结果归责于第一个原因造成人。罗克辛教授不同意此观点并认为,一个没有法律上的义务使自己遭受一种风险的人,不应当因此使另一个人承担刑法上的后果。笔者同意其观点,认为此处并没有再具体区分的必要性。


更甚者如此处救援者对救援行为负有义务,是否也得出同样的结论呢?笔者认为,被救者或者纵火者仍然不应承担责任。被害人的状况如何,是不会免除救援者的义务的,但救援者并不一定是自愿去承担此风险。也就是说,此处并非救援者对危险进行接受的情形,而只能通过罗克辛教授的对他人责任分配的理论来进行解释。如其所言,确定的职业承担者应在自己职权范围内,以一种局外人不能干涉的方式,对消除和监督危险的渊源负责。这种结果,解除了第一个原因造成人对这个由职业承担者的损害性举止行为所造成的结果的责任。也就是说,此时的损害结果应当属于救援者的责任范围之内,而不应再对被救者或者纵火者进行归责。


5、危险接受与相关理论的关系:


(1)危险接受与被害人过错的关系

现实中被害人的法益受到侵害往往是复杂的,有各种因素相互影响的。虽然危险接受与被害人过错处理的都是被害人的行为对行为人的行为以及损害结果的发生有一定帮助作用,最后都因此涉及行为人是否构成犯罪、是否应受刑法处罚或者是否应减轻刑事责任的问题,但是二者仍然存在较大区别,不能被等同对待。


第一,被害人的“参与行为”时间点不同。在危险接受情形中,被害人明知某行为有风险仍实施该行为,被害人的参与一般发生在犯罪行为进行中。而在被害人过错的情况下,被害人的行为主要是诱使或促使行为人对自己进行加害,所以其参与行为一般发生在犯罪行为之前。


第二,被害人的主观心态不同。在危险接受情形中,被害人对于行为伴随的危险是明知的,其明知危险的存在仍自愿将自己置身其中,是一种故意的心态。而在被害人过错的情况下,比如因被害人未锁家门而被盗,穿着过于暴露而遭到猥亵等,被害人均是因具有一定过失而引起犯罪行为人的注意,并非其认识到危险而有意为之。


第三,二者发生在不同的犯罪类型中。危险接受理论一般适用于过失犯罪,讨论的是行为人是否成立过失犯罪的问题,不存在未遂和中止的情况。而被害人过错则一般适用于故意犯罪,犯罪行为人仍然可以成立犯罪未遂和中止。


第四,被害人的行为对损害结果的影响不同。在危险接受情形中,被害人自陷危险的行为或者同意他人对自己施加危险的行为直接构成对损害结果进行推进的要素之一,危险接受成立与否影响着行为人是否应受到刑事处罚,是否成立犯罪。而在被害人过错的情况下,被害人的行为一般是对犯罪人的心理产生了引发或者激化的作用,并未直接加入到对损害结果的加功当中,被害人是否有过错仅仅影响着行为人刑事责任的大小,而不会导致犯罪的不能成立。


(2)危险接受与被害人承诺的关系

在德国,德国最高法院曾将基于被害人同意的他人危险化作为被害人承诺的案件来处理,其后学界许多文章也沿袭了此观点。例如毕尔克(W. Beulke)认为,对于危险接受,应当通过被害人承诺一元地解决。因为确实认识到行为对自己法益的危险而承诺该行为的人,事后提出没有考虑实害结果的发生,是不自然的,非现实的。笔者认为这种处理方式是错误的,主要有以下原因。


第一,危险接受所包含的情形与被害人承诺解决的情形不同,危险接受的处理不应依据被害人承诺的原理进行。首先,危险接受基本上都是针对过失犯罪而言;而被害人承诺虽然也适用于过失犯,但主要是针对故意犯罪而言的。其次,在危险接受的情形中,被害人虽然认识到某行为伴随侵害自己法益的风险,却不希望自己的法益受到实际的损害;而被害人承诺的情形中,被害人按照自己的意思来处分自己的法益,并不认为他人的行为会损害到自己的法益。再次,在危险接受的情形中,部分案件之所以能阻却不法主要是由于被害人在对结果的发生抱着消极的态度,其不愿结果发生却未采取防止损害结果发生的审慎态度,而对当时情形进一步加功或者同意他人加功,所以应由被害人对其自身的法益损害承担责任。但在被害人承诺的场合,行为人的行为之所以不违法,是由于被害人对结果的发生抱有积极态度,被害人愿意或者希望结果发生,也就导致其法益并没有受到实际上的损害。


第二,即使有被害人承诺,也不能否认被害人同意的他人危险化中他人行为的不法以及否认其新造成损害的责任。20世纪初开始,德国便开始讨论过失犯中的同意对象问题,即只要同意行为就阻却违法,还是只有同意结果才阻却违法。韦尔策尔(Welzel)认为,给过失犯的不法奠定基础的是存在违反注意义务的行为和不存在违法阻却事由,所以被害人承诺的对象指向的是违反注意义务的行为。而魏根特(Weigend)却认为,被害人承诺不涉及行为人的行为,而仅涉及法益客体的损害,也就是行为更深远意义上的结果。行为和不作为义务并不来自个人,而来自特定的法律关系。个人只能关心行为本身而无法施力于“禁止的客体”。笔者认为,对于被害人承诺的是行为还是结果,此处并非关键点,我们应考虑到,立法者制定行为规范是针对全部的人,而不是站在法益持有人,尤其是那些试图放弃法益的持有人的立场上,所以在一般情况下,行为规范是不能够被免除效力的。即使有相关人员的承诺,过失行为仍然属于过失。比如公共道路上进行的机动车比赛中,其中一辆比赛车辆上的副驾驶员因交通事故死亡。此时,失事司机违反了许多德国最高法院法规,这并不因为副驾驶员有过承诺而让这些法律法规没有效力。比如被害人甲知道乙酒后不宜开车仍乘坐其驾驶车辆,这并不能改变乙醉酒驾驶的行为不法。因此,此时通过被害人承诺来解决被害人对危险的接受是无力的。


第三,一个人是否应对被害人同意的他人危险化导致的损害结果受刑事处罚,应根据对自我答责的归责原则评判的标准规范来判断,而不是单单依据被害人已经作出的意思表示。德林曾提出,过失致人死亡的成立“只在符合资格的承诺存在”的情况下被排除,即“承诺体现的被害人的自治权的价值高于应追究的导致生命危险不法的价值”这种情况。若以此为标准,则必然会导致大部分的案件中对导致危险者进行刑事归责。默曼(Murmann)认为被害人决定的自由程度决定其承诺的效果,承诺者无法完全做到以风险和交易当中可期待的利益为导向,却会按照个人一定的情绪或者动机进行草率的衡量。由前述对承诺的各种见解表明,以被害人承诺为依据的理论实际上暗含各种不同的归责标准。承诺并不是对基于同意的他人危险化行为最合适的解决方案。心理上的诊断并不能算是一种成功的处理方式,判断被害人同意的他人危险化是否具有刑事惩罚性,不能按照被害人承诺的原理处理,而应根据是否符合自我答责原则的标准来进行判断。至于如何判断,笔者在后文中将作出进一步探讨。


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