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真泽关注|关于数罪并罚时异种有期自由刑的执行方式的探讨(上)

日期: 2019-03-01
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真泽刑辩


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真泽关注|关于数罪并罚时异种有期自由刑的执行方式的探讨(上)


[摘要]全国人民代表大会常务委员会于2015年8月29日颁布了《中华人民共和国刑法修正案(九)》(下文简称《刑九》),于第4条增加了《刑法》第69条第2款,确立了关于管制、拘役和有期徒刑间异种有期自由刑的并科原则,一定程度上填补了此前我国《刑法》没有明确规定对于行为人的数罪中有分别被判处有期徒刑、拘役、管制的情形时并罚的问题之缺憾。可以说,这一条文结束了在此之前学界与实务界对于此情况的处理方案争论不休的局面,为司法实践中法官在处理异种有期自由刑的并罚问题时提供了明确的指导。然而,该条文却不可避免的引发诸如刑罚不均衡、数罪并罚时可能出现的困局等一系列新的问题。


[关键词]异种;有期自由刑;数罪并罚;执行方式;折算方式




关于异种自由刑的数罪并罚问题争论由来已久,79年《刑法》和97年《刑法》对此问题均没有明确规定,实践中法院在有期徒刑、拘役、管制三者之间进行数罪并罚时,采取的原则、量化标准、执行方式均不甚相同。直至《刑九》的出台,法律明确规定了对该情形的处理方法。然而该条规定在适用中会引发争议和歧义,因此有必要予以进一步的修改和完善。

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一、《刑九》第四条的相关规定


在《刑九》出台之前,对于同一犯罪人被判处多个不同刑罚的,根据刑法中刑罚具体运用的相关规定,应当按照《刑法》第六十九条的规定进行合并执行,即“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期……如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行”。然而,对于有期徒刑和拘役这两种不同种类的主刑应当如何合并执行,当时《刑法》却没有予以规定,这就导致了学术界对于这一问题展开了激烈的争论以及司法实践的不统一和混乱。


直至2015年8月29日《刑九》的出台,该情形得以明确规定在法条之中。《刑九》第四条规定,“在刑法第六十九条中增加一款作为第二款:‘数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。’原第二款作为第三款。”


故而,在《刑法》中,法条(第六十九条)的完整表述为:


“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。


数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。


数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。”


该规定主要涉及如下两个方面的内容:


第一,关于如何进行刑罚合并执行的问题。一人犯数罪时,如果其同时被判处有期徒刑和拘役,根据法条规定,有期徒刑吸收拘役,只执行有期徒刑;若其同时被判处有期徒刑和管制,或同时被判处拘役和管制,或同时既被判处有期徒刑和拘役,又被判处管制时,先由有期徒刑吸收拘役,但有期徒刑(或拘役)不得吸收管制,有期徒刑(或拘役)与管制分别执行。


第二,在刑罚的执行顺序上,被判处有期徒刑(或拘役)与管制时,先执行有期徒刑或拘役,有期徒刑或拘役执行完毕后,再执行管制。

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二、对管制、拘役和有期徒刑三种刑罚的比较分析


管制、拘役和有期徒刑作为我国刑罚体系中的主刑,它们同是自由刑,但相互之间性质相异。


《刑法》第三十八条对管制做出了如下规定:


“管制的期限,为三个月以上二年以下。


判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。


对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。


违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”


管制是我国刑罚主刑的一种,为我国所独创。管制的期限,为三个月以上二年以下,但在数罪并罚时可以延长到三年。管制由人民法院判决,由公安机关执行。【1】对被判处管制的依法实行社区矫正,故而管制属于非监禁刑,它只是在一定程度上限制人身自由而非对人身自由的剥夺,它是主刑中最为轻缓的刑罚。


《刑法》第四十二条到第四十七条分别对拘役和有期徒刑做出了规定。二者尽管都是监禁刑罚,但在适用对象、执行场所、执行方法、享受待遇、法律后果等诸多方面均存在较大差异,不能同等对待。我国通说认为,二者的差异体现在以下几点:


一是适用对象不同。有期徒刑既适用于罪行较重、又适用于罪行较轻的犯罪分子;而拘役只适用于罪行较轻的犯罪分子。


二是执行场所不同。被判处有期徒刑的犯罪分子,执行场所是监狱或者其他执行场所;对判处拘役的犯罪分子,由公安机关就近执行,一般是在当地拘役所或者看守所执行。


三是执行方法不同。被判处有期徒刑的犯罪分子,凡有劳动能力的,都应当参加无偿劳动,接受劳动改造;而被判处拘役的犯罪分子,实行的并非强制劳动改造。


四是享受待遇不同。被判处有期徒刑的犯罪分子,凡有劳动能力的,都应当参加劳动,无报酬;被判处拘役的犯罪分子,每月可以回家一至二天,参加劳动的,可以酌量发给报酬。


五是法律后果不同。被判处有期徒刑的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后犯一定之罪符合一定条件的,可以构成累犯;被判处拘役的犯罪分子,除犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪以外,原则上不构成累犯。在适用数罪并罚时,应当分别体现两种不同种类主刑的不同法律后果。


通过对管制、拘役以及有期徒刑三者的比较、分析,我们可以看出,虽然三者均属于我国刑罚体系中的主刑,并且都是对人身自由进行不同程度的限制,但三者仍然存在较大区别,并且互为独立可单独适用的刑种。从三种自由刑的特点出发,有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的自由,强制进行劳动改造的刑罚措施;管制是对罪犯不予关押,但限制一定的自由,实行社区矫正的刑罚措施;而拘役是介于管制与有期徒刑之间的主刑,主要适用于罪行较轻,但又必须实行短期关押的犯罪分子。【2】

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三、对《刑九》第四条内容的评析


通过上述分析,我们可以得出结论:实际上《刑九》第四条运用了两种并罚原则:1.在有期徒刑和拘役的并罚中,采用的是吸收原则,亦即有期徒刑吸收了拘役刑。2.在有期徒刑或拘役刑与管制的并罚中,采用的是并科原则,亦即有期徒刑(或拘役)与管制分别执行。


这种规则的运用所反映的逻辑为:有期徒刑是可以吸收拘役的重刑,而管制是不被任何其他刑罚措施吸收的自由刑。但是通过上文的比较,我们知道,管制是我国刑法规定的刑罚(主刑)中最为轻缓的一种,拘役是重于管制的。然而在此情况下,拘役尚且能够被有期徒刑吸收,管制却不能被有期徒刑甚至是拘役吸收,位阶上似乎存在一种悖论。


对于该条规定,立法机关彩乐乐官方网站下载人员指出:“经研究,考虑到根据罪责刑相适应原则,依法被判处拘役的都是情节较轻、社会危害性相对较小的犯罪,在因犯数罪被同时判处有期徒刑、拘役的情况下,采取吸收原则,只执行有期徒刑,可以实现判处拘役时所期待的惩戒效果和刑罚目的,同时也可以较好地处理执行环节的衔接问题,节约司法资源。基于此,本款规定,数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。经反复研究认为,管制是限制人身自由同时又设置了有针对性的教育改造措施的刑罚,与有期徒刑、拘役在性质上有根本差异,其特殊的教育改造效果也难以通过其他途径实现。如果采取吸收原则不再执行管制,不利于对罪犯的教育改造……如果采取吸收原则,在一些案件中,就要由刑期几个月的有期徒刑或者拘役吸收最高刑期可达三年的管制,在理论和逻辑上很难说得通。基于以上考虑,《刑法修正案(九)》对有期徒刑与管制、拘役与管制的并罚采取了并科原则,明确数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。”


笔者相信起草者在异种自由刑数罪并罚的问题上进行了严密的思考与探究,然而不可否认的是,在司法实践中,对该规定的适用确实存在着一些问题。


  1. 可能违背罪刑均衡原则。


该规定带来的第一个明显的问题就在于,在有期徒刑和拘役并存时,执行有期徒刑;但当有期徒刑或拘役管制与并存时,管制却仍须执行——不可否认存在与罪刑均衡原则相悖之嫌。


众所周知,被判处管制的犯罪分子,不管是从社会危害性上来看还是从人身危险性上看,都是小于被判处拘役的犯罪分子的。然而根据《刑九》第四条的规定,某甲同时被判处拘役和有期徒刑时,其最终执行的刑期反而会低于其同时被判处管制和有期徒刑。在这种情况下,将得出罪行较重的犯罪分子最终被执行的刑期较短,而罪行较轻的犯罪人最终被执行的刑期反而较长的谬论。例如,某甲与某乙分别犯下A罪与B罪,其中二人在A罪中的情节即为相似,均被判处有期徒刑4年;而在B罪中,某甲的社会危害性与人身危险性重于某乙,故某甲依法被判处拘役6个月,而某乙依法被判处管制1年。按照《刑九》第四条的规定,同时被判处有期徒刑4年和拘役6个月的某甲,由于拘役被有期徒刑吸收,故其最终刑期为有期徒刑4年;而同时被判处被判处有期徒刑4年和管制1年的某乙,由于根据法律的规定,对其应当在有期徒刑执行完毕后再行执行管制刑,故而最终罪行较轻的某乙实际上承担的刑罚却是重于罪行较重的某甲的。其次,对于同时被判处拘役和有期徒刑的犯罪人而言,不管其犯下多少个应被或者实际被判处拘役的罪行,最终在执行上都是被有期徒刑的刑期所吸收。从特殊预防角度来看,对于被判处拘役和有期徒刑的犯罪人而言,以有期徒刑吸收拘役不仅不能达到预防其再犯的作用,反而可能让犯罪人在失衡了的“刑罚价目单”中体会到惩罚之苦小于犯罪之乐的甜头,从而使其更趋于重新犯罪;而对于同时被判处管制和有期徒刑的犯罪人而言,由于失衡的罪刑设置,容易使其产生逆反心理。正所谓“不患寡而患不均”,对他而言,这种罪刑的设置不仅不能使其真诚悔过改过自新,甚至不惜以追求下一次的“有期徒刑吸收拘役”来弥补其内心的失衡。这不仅不能起到预防犯罪的作用,反倒会因为失衡的罪刑配置而起到相反的效果。从一般预防的角度来说,这样的设置也不得不说可能起到推动社会上的一般人进行利弊计算的作用,在可能被判处有期徒刑的情况下,无所顾忌地再犯可能被判处拘役刑的犯罪。同时,由于法条规定的不甚明确,即使存在数个应被判处拘役刑的情况下,在最终宣判、执行时,数个拘役刑也是一味地被有期徒刑吸收,很难说恰当的起到了一般预防的作用。


这样不妥当的规定,不仅违背最基本的罪责刑相适应原则,且不利于刑法报应与预防的二元目的的实现,更是对公众最基本的道德理念与正义观的挑战。


2.法官在裁判过程中面临的困境。


一方面,法条的规定存在着罪刑不相适应的缺陷;另一方面,法官应遵循内心基本的公平正义的信念。在这二者产生冲突的情况下,不得不说,法官面临着来自相冲突的形式正义和实质正义之间,如何取舍的挑战。


在上文的例子中,某甲与某乙分别犯下A罪与B罪,其中二人在A罪中的情节即为相似,均被判处有期徒刑4年;而在B罪中,某甲的社会危害性与人身危险性重于某乙,故某甲依法被判处拘役6个月,而某乙依法被判处管制1年。依据规定,拘役刑被有期徒刑吸收,而管制刑则需在有期徒刑执行完毕后继续执行。故而依据法律规定,罪行较重的某甲的执行刑期实际上轻于罪行较轻的某乙。很显然,这种结果是有违实质正义的。


法官能否因为这一并罚结局有违罪刑相适应原则,为了实现实质的正义,达到“重罪重罚,轻罪轻罚”的目的,就将某甲B罪的6个月拘役改判为6个月有期徒刑,然后实行限制加重的并罚?或者简单的将某甲与某乙在B罪的刑罚调换,即对某甲判处管制1年、某乙判处拘役6个月,从而最终实现某甲的刑期长于某乙呢?


笔者认为,通过这种方式来规避法条固有的缺陷,是不太可取的。诚然,在司法实践中,法官的智慧是令人惊叹的。他们会通过其他方式来避免令人尴尬的局面的发生。如江苏省高级人民法院在《关于审理刑事案件中具体应用法律若干问题的意见(试用)》中规定:“对犯数罪的被告人应避免同时判处有期徒刑、拘役、管制等刑罚……”然而,随着量刑规范化原则的提出和确立,量刑规范化彩乐乐官方网站下载在不断推进。一方面,在司法实践中必然不可避免的存在需对犯罪人同时判处拘役(或管制)和有期徒刑的情况。另一方面,通过运用某些技巧,刻意地在量刑环节中,对犯罪人不予适用在罪刑法定原则指导下的刑罚,该方法实际上违背了罪刑法定原则。对于这个问题,笔者对张明楷教授的这一观点颇为赞同:法官在对数罪分别定罪量刑时,不得考虑并罚的结局;或者说,既不能因为并罚结局有利于或者不利于犯罪人,也不能为了并罚方便,而影响对数罪的分别定罪量刑。正确的做法是,以刑罚的正当化根据为指导,基于案件事实、依照刑法规定、按照量刑规则,独立地对被告人所犯之数罪分别定罪量刑;既不能使此罪的情节对彼罪的量刑产生影响,也不能使此罪的量刑轻重对彼罪的量刑轻重产生影响;应当在正确地对数罪分别裁量刑罚后,再根据刑法的规定实行并罚。刑罚的正当化根据也是量刑(包括数罪的量刑)的正当化根据。通说认为刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪的合目的性,与报应相应的刑罚就是责任刑,与预防必要性相适应的刑罚就是预防刑。【3】根据“一罪一刑”的原理,被告人犯数罪的,首先应分别裁量责任刑与预防刑,然后再综合裁量宣告刑。


在这种两难的局面下,法官面临的是形式正义与实质正义的冲突、罪刑法定原则与遵循并罚规定后的罪刑相适应原则的冲突。在此情形下,不管法官做出倾向于何种原则的裁判,都不可避免地会受到来自各界的质疑与批驳。


备注:

【1】《法学词典》编辑委员会.法学词典[Z].上海:上海辞书出版社,1984。

【2】曲新久:《刑法学》,中国政法大学出版社,2011年版。

【3】张明楷,《责任刑与预防刑》,北京大学出版社2015年版,第72页。




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