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非法经营罪的司法适用探究 ——以王某非法经营玉米案为例(下)

日期: 2018-09-28
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非法经营罪的司法适用探究 ——以王某非法经营玉米案为例(下)非法经营罪的司法适用探究 ——以王某非法经营玉米案为例(下)



摘要


素有“口袋罪”之称的非法经营罪,条款本身“空白罪状”+“兜底条款”式的结合使得该罪名的在司法实践中的适用漫无边际,故受到学界“(非法经营罪)从扩张走向变异”的诟病;而非法经营罪自身“法定犯”的特性又使得在评价该罪时,违法性认识的有无不可避免地成为一个争议的聚焦点。从今年见诸报端的“王某非法经营玉米”一案展开分析,可以使我们对非法经营罪的构成要件以及违法性认识与犯罪认定的关系等方面的问题有一个更加清晰的认识,从而使本罪的司法适用更具可操作性。


[关键词]?

非法经营罪

前置性行政法规

情节严重

违法性认识?


案件引入2016年,内蒙古巴彦淖尔市临河区农民王某,因无证无照收购玉米价值达21万余元,经法院审理认为,被告人王某违反国家《粮食流通管理条例》的规定,非法经营玉米收购,非法经营数额达到21万余元,数量较大,构成非法经营罪,判处有期徒刑1年,缓刑2年,并处罚金2万元。据相关报道,2014年11月至2015年3月间,王某在未经粮食部门许可及工商行政机关核准的情况下,从周边农户手中非法收购玉米,非法经营数额达到21万余元。王某随后将非法收购的玉米陆续卖到巴彦淖尔市粮油彩乐乐彩票APP下载杭锦后旗分库,非法赚取利润。


该事件一经报道,社会舆论一片哗然,通过种种渠道知悉该案件的民众议论纷纷,而各种诸如“投机倒把罪的回归”“一夜回到解放前”的评论更是触目惊心。2017年最高人民法院指令再审,王某被改判无罪后,本案又一次回到了大众视野。


对于本案而言,王某的行为是否违反了刑法第225条关于非法经营罪的规定?走乡串户的个体粮贩的行为是否达到了应受刑罚处罚的程度?在法定犯中,行为人不知自己的行为违反了刑法的规定时,是否影响对其行为的认定产生影响?本文将从以上争点出发,对王某行为的刑法问题进行分析。


主观方面的分析

我国刑法第13条、第14条分别对故意犯罪和过失犯罪做出规定:
明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。

故意犯罪,应当负刑事责任。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。对于成非法经营罪而言,其主观要件必须是故意。本案被告人王某在接受记者采访时直言:“至今没想通,怎么就犯罪了”③。无疑,对于王某而言,其对于自己贩卖玉米这一事实认识是没有错误的;但是,本案中王某是否存在违法性认识、违法性认识对于定罪量刑的影响等问题都值得细细探究。


一、违法性认识及相关概念


1.违法性认识????违法性认识作为一种行为人主观方面的认识,是指行为人意识到自己的行为是违法的,或者乃现行法律规范所不允许的。其又叫不法的认识,是指行为人在实施一定的行为时,对于行为是否为法律所不允许的性质的认识。简单来说,就是对行为违法性的认识。[4]

2.违法性认识可能性违法性认识可能性,是指行为人在实施符合刑法规定的构成要件的行为时,认识到自己的行为是违法的可能性。


3.违法性认识错误违法性认识错误,通常又称为违法性错误,也叫禁止的错误,是构成要件错误的对称,是指行为人在对犯罪事实有认识的前提下,但是对于自己行为是否违法的性质发生错误理解的情形,其实质是法律不允许的错误或者法律不承认的错误。[5]


二、违法性认识


在两大法系中的地位对于违法性认识的地位,即违法性认识是影响犯罪成立还是影响量刑抑或对定罪量刑均无甚影响,学界向来存在违法性认识不要说和违法性认识必要说之争。笔者在此对英美法系和大陆法系中关于违法性认识地位的观点进行简要梳理。


1.英美法系中违法性认识的地位固守着“不知法律不免责”这一古老法谚的英美法系,现今仍持没有违法性认识也不成为抗辩理由的立场,即即使行为人不具有违法性认识,也不影响对故意的认定。这一原则的确立主要基于以下三方面的原因:
(1)出于保障刑法实施、实现刑法目的的需要。“假定实体法规范不被推定为人所共知,诉讼上就会遇到许许多多难以解决的困难,甚至连实体法都无法实施。假设被告人说:‘我不知道法律上规定这种行为是犯罪。’被告人的这句话是不需要再有另外的证据证明的,因为他本人就是证据;但是控告一方要反驳这句话往往是很困难的,有时甚至是不可能的。所以,出于诉讼上的考虑,不知法律不应当作为免责辩护的理由。”[6]
(2)出于维护“负有遵守法律义务的人,不得主张不知法律”这一公共政策的必要。英国著名法学家布莱克斯通就认为,“具有辨认能力的任何人,不仅应当知道法律,而且必须知道法律,并推定其知道法律。因此,法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言,也是我国法律的格言。”[7]

(3)出于维护法律秩序的需要。认为与基本的法律秩序相抵触时以不懂法作辩护理由,“如果那种辩解(即不懂法)有效,结果为:刑事案件的被告人认为法律是如此这,他将受到似乎法律就是如此这般的待遇。也就是说,法律实际上就是如此这般。”[8]


2.大陆法系中违法性认识的地位大陆法系中,通常将违法性认识置于“故意”这一要素中进行讨论,主要存在以下观点:
(1)违法性认识不要说。该观点认为,故意的成立不要求行为人有违法性认识,也不论是否存在违法性认识的可能性。典型的立法例为日本,其刑法中明确规定:“不得因不知道法律而谓无犯罪意思”。该观点成立的前提在于假定每个国民应当并且有义务知悉并遵守法律的规定,“法律需要为每一个人所知晓,法律一经公布,就推定它为所有的人知道,因此,不知法律不免责,是一个至今都被广泛承认的古老的原则。这样一来,违反性认识并不属于犯罪故意的认识内容,因此,行为人对自己的行为是否产生错误认识,并不影响故意的成立。但是,如果行为人对于行为是否违法的认识导致行为人对于罪状事实的无认识,犯罪故意不成立。”[9]由于该观点的假定条件自身就难以成立,故而逐渐为学界所不采。
(2)自然犯和法定犯区别说。该说认为根据自然犯和法定犯的两分法,在自然犯中不要求行为人具有违法性认识,但是在法定犯中则需要行为人存在违法性认识方能认定其主观罪过的存在。
(3)违法性认识必要说。该观点认为无论是自然犯还是法定犯,都以行为人存在违法性认识为必要;若行为人不具有违法性认识,则不能成立犯罪故意;若行为人存在过失(即应具有违法性认识却因过失而不具有违法性认识)且刑法规定要惩罚该过失行为时,则成立过失犯罪;否则不成立犯罪。
(4)违法性认识可能说。该说认为,对于行为人而言,只有当其存在违法性认识的可能时,犯罪故意方可成成立;若没有违法性认识的可能,则无犯罪故意。

此外,有学者认为违法性应纳入违法性阶层予以考虑,若行为人缺乏违法性认识的可能,则该行为因不具备违法性而不构成犯罪。还有学者则主张应将认识错误区分为构成要件错误和禁止错误,构成要件错误是指对法定构成要件之客观事实状况的错误认识,它排除了实现构成要件之故意的存在;而禁止错误则是行为人在对构成要件的实现具有完整认识的情况下,对行为的违法性产生了错误认识,即行为人知道他在做什么,却误认为这是受到容许的。违法性认识不影响故意的认定,但影响对责任的认定。依照该观点,构成要件错误排除故意,而禁止错误则排除责任。大体分为以下两种情形:


第一种情形是将违法性认识作为故意与过失的共同责任要素,在故意、过失之外单独加以论述。大谷实就持此见解。他在“作为责任要素的故意与过失”之外,独立论述了“违法性的意识的可能性”。他认为违法性的意识的可能性,是故意与过失的共同的责任要素。违法性的意识的可能性,以违法性的意识为出发点。

第二种情形是将违法性认识作为责任或者说作为责任条件之一,在责任论中加以独立论述。德国的耶赛克教授、日本的西原春夫教授等就持这一见解。[10]


三、我国的违法性认识理论


1.我国语境下违法性认识的内容在论及违法性认识及相关概念时,不可避免地要论及这里的“法”指的是什么。关于违法性认识具体内容的界定,学界众说纷纭,莫衷一是,总的来说主要有以下几种观点:
(1)违反前法律规范的认识说。该说认为只要具有“反条理的认识”、“反社会的认识”、“道德危害性的认识”、“违反作为法规范的基础的国家、社会伦理规范的认识”,就具有违法性的认识。
(2)违反法律规范的认识说。该观点将违法性认识理解为“行为在法律上是不被允许的认识”、“行为被法律所禁止的认识”。其中法与法律,并不限于刑法;换言之,对违反其他法律的认识,也属于违法性的认识。
(3)违反刑法规范认识说。该说认为,违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识,但不包括刑罚可罚性、法定刑的认识。

(4)可罚的违法性认识说。这种观点将违法性的认识理解为可罚的刑法违反的认识,认为违法性的认识,不仅包括刑法违反的认识,而且包括可能作为具体的可罚的违法的认识这种意义上的“可罚的刑法违反的认识”。[11]


笔者认为,第二、四种观点并不可采。第二种观点无异于将犯罪圈无限扩大化,实有与刑法谦抑性相悖之嫌;而第四种观点则是无限制地将犯罪圈缩小,毕竟犯罪圈的合理划定并非越小越好。至于第一、三种观点,即社会危害性认识与违反刑法规范的认识实际上违法性认识的一体两面,或者说二者互为表里。一方面,刑法之所以将某一行为规定为犯罪,对其施以刑罚,原因就在于该行为具有社会危害性;另一方面,由于不可能期待公众对刑法规定都烂熟于心,所以公众违法性认识的来源大多基于自身基本的道德情感,即常识、常理、常情,这些基本道理的根基就在于“不得害人”。“可以设想一下:如果我们的公民都能做到‘不害人’、我们的政府官员都能做到‘在自己的职责范围内保护人民不受害’这一最基本的常识、常理、常情的要求,那么,还有多少犯罪行为会发生呢?”[12]


2.违法性认识与犯罪故意的关系我国刑法条文中并未针对违法性认识做出相应规定,学界通常将违法性认识置于犯罪主观方面中的故意进行来进行讨论,观点大致与上文简述的大陆法系中的观点相当,大体可分为“不要说”“必要说”与“折衷说”三大派。“不要说”认为,故意的成立只要有对犯罪事实的认识即可,违法性认识不是故意的认识内容,只有犯罪构成事实才是应成为故意唯一的明知内容。“必要说”认为,违法性认识是刑事责任的一般要素,“根据我国刑法主客观相一致的原则,如果某个人不知道,而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的,因而也不可能认识到它的社会危害性时,应该认为是无认识,那就是意味着这行为欠缺意识因素,就不能认为它有罪过,也就不能认为构成犯罪。”[13]


“折衷说”则类似于德日法系中的“违法性认识可能性”,主张行为人虽然对自己的行为事实有所认识,但如果其确实不知或不可能知该行为不被刑法所允许时,则不应认定其具有犯罪故意;反之,若根据当时的情况行为人可能认识到该行为是违法的,则不应排除其具有犯罪故意。


笔者认为,“折衷说”而将行为人的违法性认识与违法性认识可能性这种客观可能性混为一谈,而忽略了违法性认识这一主观认识内容自身的价值。同时,将“可能性”这种过失的要素导入犯罪故意中来,难免将故意与过失两种不同的罪过形态杂糅在一起,造成故意与过失这两个概念的模糊与混同。不甚可取。同时,由于我国不同于英美法系认定犯罪时的“双层模式”④,也有异于大陆法系三阶层的犯罪构成模式,我国四要件耦合式的犯罪构成体系由于缺乏层级性,无法如英美、大陆两大法系般即使不将违法性认识纳入认定故意的要素也可以在之后的阶层对行为人的行为进行合理的评价⑤,故而在我国“违法性认识不要说”也缺乏合理性;应当将违法性认识作为犯罪故意的内容,方能实现刑罚的目的性与正当性。尤其是在法定犯滥觞的今天,犯罪构成体系中的违法性认识愈发不可或缺。


3.单轨制立法模式下的法定犯的违法性认识储槐植教授曾明确提出:“要正视法定犯时代的到来。”加罗法洛最早以行为是否违背伦理道德而提出自然犯(真正犯罪人)和法定犯(不真正犯罪人)的两分,并在此基础上提出立法双轨制的设想——要制定单独的违法典与刑法典,它们一个规定所有纯粹违反法律而公共政策认为有必要以严格措施加以遏制的行为,另一个规定自然犯罪。[14]


自然犯侵害了怜悯和正直这两种人类的基本道德情感,具有明显的违反伦理道德的特征。而法定犯之所以被称之为犯罪,并不在于其侵犯了最基本的伦理道德,也并不表现为行为人道德水平低下,而是基于社会、政治等政策的考量而在立法上将其规定为犯罪,故而法定犯又有“行政犯”之称。那么,当违法性认识缺席时,一行为还能否被评价为犯罪呢?


耳熟能详的古罗马法谚“不知法不赦”似乎给出了肯定答复:即使不知法律的规定,即便行为人缺乏违法性认识,也不影响犯罪的成立。在法律的规定基本与民众的道德情感相一致的历史时期,该观点不可谓不正确,因为自然犯的规定与民众的常识、常理、常情是一致的,民众们可以依据自己的生活常识、道德伦理等基本道德情感对行为的性质及后果进行合理地判断和预测,而不要求明知法条的具体规定及法律后果。但在现今,关于法定犯的规定日益增多,而法定犯的特性使得其违法性难以被社会公众所认识,尤其是在各种法律、行政法规层出不穷的今天,要让社会民众精切认识到什么可为什么不可为,无异于天方夜谈。在公众缺乏违法性认识时,机械地将其一律认定为构成犯罪,不仅使得法律应有的诸如预测、指引、预防等功能丧失殆尽,而且将扭曲刑罚的一般预防与特殊预防的目的。贝卡利亚曾指出:法律是用一种人民所不了解的语言写成的,这就使人民出于对少数法律解释者的依赖地位,而无从掌握自己的自由,或处置自己的命运,这种语言把一部庄重的公共法典简直变成了一本家用私书。[15]


当民众根本无法分辨何种行为被禁止、何种行为不应为,在前置性的具体行政行为缺位的情况下,本应作为最后一道防线的刑法却贸然向民众施加严酷的刑罚,这非但不能实现刑法的维护社会秩序、保障公民基本权益不受非法侵害等社会保护机能,反而让民众在错综复杂的法网中如履薄冰,惶恐不安。刑法权一旦被滥用,民众的自由以及其他权利被肆意践踏,遑论“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”这一司法目的的实现。


尤其是不同于大陆法系、英美法系等主要国家双轨制的立法体例,我国采取的是法定犯立法单轨制模式,即刑事立法对包括法定犯在内的全部犯罪统一规定于刑法典和单行刑法中,这样的立法模式虽然能在一定程度上保障刑法典的简洁性与结构上的完整性,但其弊端也显而易见:我国刑法在分则中规定了诸多法定犯的刑罚,但其构成要件采用空白罪状的形式规定在前置性的行政法律之中,导致出于对前置性的行政法律规定的不同理解而出现刑法适用的难题。拉德布鲁赫曾指出:“过去人们根据神或者道德法则施行刑罚,尚可以良知施行刑罚;然而,当以国家或者社会必要性或目的,以多重意义的,受时代制约和具争议性的价值观名义处刑时,施刑的手就不能不颤抖。”在本案中,以务农为生的王某怎么也没想到在农闲时走街串巷贩卖玉米的行为居然会是一种犯罪行为。在这种情况下,行为人的违法性认识的有无对于犯罪成立与否更为举足轻重。


在对本案被告王某进行的采访中,记者问及是否知道收购玉米需要办证时,王某直言其知道应当办证,但是由于办证的手续繁琐、门槛较高,身为农民的王某难以满足收购主体资格,故而收购资格的相关证件也一直办不下来。王某的行为可能违反了《粮食流通管理条例》第九条关于粮食收购主体资格的规定⑥。但是,在法定犯中,违反前置性的行政法规的行为并不必然成立犯罪;更不能从行为人认识到自己行为不符合行政法规的规定,就推定其有刑事违法的故意。


即使行政法条文的目的与刑法条文的目的相一致,也不能将行政违法结果等同于犯罪结果。因为行政法强调合目的性而不注重法的安定性,其有可能为了达到目的而扩张制裁范围。刑法必须重视安定性,不能随意扩张处罚范围;适用刑法的相关法条时,不能将行政法禁止的一般违法结果作为刑法禁止的犯罪结果。[16]


在现代社会,任何法律的立法宗旨均是为了保护各种社会法益,由此,不同部门的法律就构成了一个既错综复杂又井然有序的法律保护网。刑罚作为法律保护网中的一道防线,因其惩罚的严厉性而被视为是最后一道法律保护防线;只有当其它法律保护防线不足以对相关社会法益实行有效保护时,才会产生动用刑罚调整的必要性,故刑罚之使用必须谦让,必须抑制,这就是刑罚谦抑性原则的基本含义。[17]在行为人根本就认识不到自己行为的社会危害性时,一味以行为不符合前置性的行政法规的规定为由对其施以刑罚而不考虑行为人主观罪过的有无,实在有违责任主义原则。⑦


同时,根据刑法的片段性原则,“通过刑法对法益的保护,不可能是完美无缺、包罗万象的,而是特意地选出其中的一部分加以处罚,其必须具有这样的片段性特征。刑法并非是对所有法益一切样态的侵害都加以处罚,而只要是选择出基于违法的状态而对值得周到保护的重要法益的侵害行为加以处罚的话就够了”。[18]


结语


非法经营玉米案虽已尘埃落定,但法律人的思考与反省不应止步于此。该案折射出来的是对非法经营罪等法定犯的刑法适用问题。对于王某案及其它类似案件而言,刑法是否真的必须向其施展严酷之刑罚,值得司法人员再三思量。


从客观方面来说,应对“国家规定”的范围进行仔细认定;同时,对于已经发生变化的前置性行政法规,也应当按照“从旧兼从轻”的原则来进行法律适用。

就主观方面而言,控方应承担证明行为人主管故意的责任;而在法定犯的情况下,行为人不具有违法性认识时,便不可机械地因“不知法者不免责”来认定行为人的行为构成犯罪——对这种没有罪过的行为追究刑事责任不仅对行为人来讲是不公正的而且更不符合刑罚的目的。


此外,在刑法对于法定犯的规定日益增加的今天,当中许多犯罪的规定都是以违反行政法规的相关规定为前提,作为二次规范的刑法,应以一次法的调整为基础;只有当一次法无法调整时,方可适用二次法。只有如此,才符合刑法的谦抑性原则。而在一次法调整缺位的情况下,贸然适用刑法则可能导致整个流程的失控,甚至失去刑法的适正性。同时,应当区分行政法规与刑法规定的不同目的,不能认为一旦违反了前置性的行政法规就等同于违反了刑法的相关规定,进而对其适用刑法施以刑罚;对刑法条文进行实质性的解释,要从实质层面判断一行为是否属于刑法规定的具有严重社会危害性的行为。这样方可在坚持谦抑性的前提下最大限度地实现刑法维护秩序、保障人权之机能。


参考文献

[4]?田宏杰.违法性认识研究[M].北京:中国政法大学出版社,1998.14.

[5]?孙万怀.法定犯拓展与刑法理论取代.[J].政治与法律,2008.12.

[6]?储槐植.美国刑法.[M].北京:北京大学出版社,1996.94.

[7]?张明楷.刑法格言的展开.[M].北京:法律出版社,2003.199,201,207.

[8]?J.C史密斯,B.霍根.英国刑法.[M].李贵方,等译.北京:法律出版社,2000.95及以下。

[9]?曲新久.刑法的精神与范畴.[M].北京:中国政法大学出版社,2000.181.

[10]?转引自陈世伟.三大法系违法性认识比较研究——我国刑法中违法性认识的另一种解读.[J].河北法学,2006.03.马克昌.比较刑法原理·外国刑法学总论.[M].武汉:武汉大学出版社,2002.474.

[11]?张明楷.刑法学(上).[M].北京:法律出版,2016.317-318.

[12]?陈忠林.法散得集.[M].北京:法律出版社,2003.28,274,277.

[13]?转引自陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社1992年版,第49页。朱华荣:《略论刑法中的罪过》,载《刑法学专论》,北京大学出版社1989年版,第65-66页。

[14]?加罗法洛.犯罪学.[M].耿伟、王新,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.66.

[15]?贝卡利亚.论犯罪与刑罚.[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993(15).

[16]?张明楷.自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释.[J].法商研究,2013.4.

[17]?赵国强.澳门刑法研究.[M].广州:广东人民出版社,2009.46.[18]?井田良.讲义刑法学总论.[M].有斐阁,2008.211-212.

③详见报道:http://www.guancha.cn/society/2016_07_08_366799.shtml

④在英美法系对于刑事责任的认定中,即使一行为符合犯罪要件,但若其存在法定抗辩理由,也不追究其刑事责任。即犯罪要件是刑事责任的必要条件而非充分条件。

⑤如前所述,在英美法系中,违法性认识的缺乏或错误可作为不承担刑事责任的抗辩理由。在大陆法系中,不同观点分别在三个阶层对违法性认识进行讨论,即使认为违法性认识不是故意的内容的学者,也会在违法性阶层或责任阶层对其进行考量。

⑥关于王某的行为实际上是否违反《粮食流通管理条例》,也还存在商榷的余地。由于该条例第九条规定“取得粮食收购资格,并依照《中华人民共和国彩乐乐彩票APP下载登记管理条例》等规定办理登记的经营者,方可从事粮食收购活动”,可以理解为该条款规定的主体资格是针对彩乐乐彩票APP下载而言的,这实际上是对个人收购粮食的限制条件的取消,故而非彩乐乐彩票APP下载的个人收购粮食并不限定一定要取得资格。

⑦广义的责任主义包括主观责任与个人责任两项原则。责任主义中的主观责任,是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时,才能对行为人进行非难。?


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