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红顶商人的“红”与“蓝”

发布时间:2019-03-29浏览量:次来源:本站

 

 作者:龙雄彪主任

 

为贯彻落实中央关于深化国有企业改革的有关部署,切实加强和改进企业国有资产监督、防止国有资产流失,湖南省人民政府办公厅于2017年10月31日颁布了《湖南省省属国有企业违规经营投资损失责任追究办法(试行)(以下简称《办法》)。

 

如何准确的把握和认识投资经营行为,需要从商业和法律的层面考量。商业上判断投资经营的核心标准是商业的利益与风险的对冲问题,更多的是从开放和动态的角度判断;法律上判断投资经营的核心标准是风险问题,更多的是从保守和稳定性的角度判断。

 

真泽律师事务所拟从商业和法律的两个层面,解读《湖南省省属国有企业违规经营投资损失责任追究办法(试行)》,旨在让国有企业高级管理人员在经营中能主动积极作为,防止国有资产损失,也能厘清行为边界。从“摸着石头过河”“开着汽车过桥”是规则意识的全面体现,也是丛林法则的另一种竞争形态。市场经济中煽动一场风暴的蝴蝶在哪里?谁也不知道,仅希望我们不在风暴里。

 

一、对总则的解读

 

《办法》统分为总则与分则两大章,总则主要针对在经营投资中因违规、未履职或未正确履职造成国有资产损失以及严重不良后果的经营管理有关人员形成分级、分层、分类追责机制,并实行重大决策终身责任追究制度。同时《办法》在分则中对于省属国有企业违规经营投资责任追究的范围、资产损失的认定与标准、经营投资责任认定等方面做出了具体规定。我们第一篇解读总则,后续将推出分则部分。

 

(一)第四条第一款体现了“过程与结果并重”的原则

 

《办法》第四条第一款规定:“依法合规、违规必究。以国家法律法规为准绳,以客观事实为依据,对企业经营投资中违反规定、未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及严重不良后果的经营管理有关人员,严格界定违规经营投资责任,严肃追究问责,实行重大决策终身责任追究制度。”

 

法律上的解读:根据该条规定,我们可以看到,《办法》所规定的追责是遵循“过程与结果并重”的原则来启动违规经营投资的追责程序。这里的“过程”,就是指对企业经营投资中违规、不履行或不正确履行职责。所谓“违规”,既指违反规定,包括国家法律法规、国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等。所谓“未履行职责”,就是指未在合理期限内履行职权、承担责任,主要可以分为不积极作为、拒绝履行职责、拖延履行职责等行为,亦称“怠权”;“不正当履行”即未按法律、法规、企业内部等相关规定或者岗位职责的内在要求,不恰当或者不完全、不认真履行职权、承担责任,主要表现形式为未按程序或者规定行使职权、超越职权、滥用职权。这里的“结果”,就是指因违规行为、不履职或不正确履职的行为所导致的国有资产损失以及其他严重不良后果。

 

也就是说,第四条第一款明确了企业违规经营投资损失责任追究的前提。经营管理有关人员在对企业经营投资的过程中,只有既实施了违反规定、未履行或未正确履行职责的行为,又造成了国有资产损失以及严重不良后果,且该国有资产损失以及严重不良后果与经营管理有关人员的违规、未履职或未正确履职的行为之间具有因果关系时,该追责程序才得以启动。

 

商业上的考量:经营活动中信息千变万化,稍纵即逝的商业机会需要迅速决策,试图穷尽所有高级管理人员的具体职责不科学,采取兜底式的方法归责不客观。如遇到职责不明确、未规定的情况,只要主观上没有“故意”,即使造成了后果,我们也不能启动追责机制。还有不履行职责的情况下追究责任,要十分慎重,鉴于损失结果已经发生,因此一定要考虑当初“应当”决策时商业上的必要性,而不仅是法律上的必要性。

 

(二)第四条第二款反映了“问责机制与容错机制并存”的双重机制

 

《办法》第四条第二款规定:“客观公正、责罚适当。审慎区分无意过失与明知故犯、彩乐乐官方网站下载失误与失职渎职、探索实践与以权谋私,在充分调查核实和责任认定的基础上,既考虑量的标准,也考虑质的不同,实事求是地确定资产损失程度和责任追究范围,恰当、公正地处理相关责任人,充分保障其陈述、申辩等正当权利。”

 

律上的解读:该款规定了在追责过程当中应当“审慎区分无意过失与明知故犯、彩乐乐官方网站下载失误与失职渎职、探索实践与以权谋私”,这与习近平总书记近年来提出的“三个区分开来”的精神相契合。“三个区分开来”强调“要把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误,同明知故犯的违纪违法行为区分开来;把上级尚无明确限制的探索性试验中的失误和错误,同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来;把为推动发展的无意过失,同为谋取私利的违纪违法行为区分开来。”

 

分析、判断相关责任人员的主观目的是判断是否对其启动容错程序的关键。《办法》通过对相关责任人员主观认知上是故意还是过失、行为动机上是探索实践还是以权谋私等方面进行认定与区分,既对行为“量”的大小做出了区分,又对行为的“质”的不同进行了考量,针对不同行为设置不同的措施。《办法》提出了将审慎区分“无意过失、彩乐乐官方网站下载失误、实践探索”与“明知故犯、失职渎职、以权谋私”,遵循主观恶性大小与惩罚手段、后果相均衡的原则,实事求是地确定资产损失程度和责任追究范围,恰当、公正地处理相关责任人员。

 

商业上的考量:经营活动中有一种经营行为就“试错”,在经营模式、销售方法、生产方式、人员管理、财务核算方面,都存在需要不断尝试、不断改进的情况。在没有充分数据的情况下,要做影响企业核心竞争力的决策不科学、也不客观,因此企业就需要就解决的某类问题进行探索,要在“最小规模经营”的试验,这类情况我们要区别看待。也就是明知这类经营尝试做可能会失败,也要尝试,即使造成后果,也不需要承担责任

 

(三)第四条第三款传达了“权责相对应”的精神

 

《办法》第四条第三款规定:“分级组织、分类处理。履行出资人职责的机构和企业按照法定职责及干部管理权限,分别组织开展责任追究彩乐乐官方网站下载,责任等级及追责标准分别对应。”

 

法律上的解读:结合第四章“经营投资责任认定”的内容可知,《办法》依据彩乐乐官方网站下载职责,将违规经营投资资产损失划分为直接责任、主管责任和领导责任三个级别,突出了企业负责人在违规经营投资追责中应承担的责任,同时对相关负责人员遵循分级组织、分类处理的办法,强调了根据相关责任人员的法定职责及管理干部权限来分别组织开展责任追究彩乐乐官方网站下载,根据责任等级的不同以确定不同的责任等级、适用不同的追责标准,凸显了权责对应、权责均衡的处理原则,最终形成分级分层、有效衔接、上下贯通的责任追究彩乐乐官方网站下载体系

 

商业上的考量:企业决策和行政机关的决策体系和决策逻辑存在区别,效率、商业利润这些因素是影响企业决策的关键点。在归责时,我们需要考虑决策时相应岗位的高级管理人员当时考虑的因素,及该岗位职责对最后决策权人的影响程度。还有,专业决策和领导决策的不同考量因素,专业决策更多的考虑是专业技术实现问题,而领导决策更多的考虑是未来趋势问题。比如:是否投资人工智能技术?技术部门负责人提供的是人工智能目前的情况、发展路径、可能、困难及机会等技术问题,投资领导人考虑的是企业需不需在这方面投入、投入给企业发展带来的发展、投入与企业核心竞争力的关系、财务情况、人力资源、市场、销售、运营等问题。如因技术不能实现而导致投资失败追责,则应该适当降低领导责任。

 

 

(四)第四条第四款体现出“追责与预防并重”的原则

《办法》第四条第四款规定:“惩防结合、纠建并举。严肃追究违规经营投资责任的同时,加强案例总结和警示教育,不断完善规章制度,增强责任意识,强化责任约束,及时堵塞经营管理漏洞,建立问责长效机制,提高国有企业经营管理水平。”

 

法律上的解读:第四款的内容强调了追责与预防并重的原则。通观《办法》全文,“违规”一词共出现了47次, “风险”一词共出现了16次,“虚假”一词出现了8次,“内控”一词出现了5次。可见,《办法》出台的真正目的,旨在强调遵循“追责与预防并重”的原则,通过事后干预与事先预防相结合的方式,国有企业在经营投资过程中要遵守法律、法规以及相关规定的内容,国有企业管理层要树立责任意识和风险意识,完善企业内部的规章制度,促使相关责任人员从投资经营等行为的合规性出发,切实履行受托责任。

 

商业上的考量:现代企业制度的建立需要加强,这是现代企业发展的必然要求。日本企业管理大师稻盛和夫创建的阿米巴经营规则,基于阿米巴规则重建财务会计制度,为现代企业管理作出了贡献。国有企业这方面显得十分僵化。在全球化竞争中,国有企业与华为、阿里巴巴、腾讯等企业相比,逊色很多。因此我们在考虑预防风险的过程中,也需要考虑企业创新的需要。特别是股权激励和分配制度的创新建设方面,可以相对比较宽松的态度,以鼓励企业管理者的积极性和商业嗅觉能力。